西方法律制度的特点

论文摘要：中国传统法律思想曾经盛极一时，影响深远，囿于其产生于专制主义制度之中、法律与道德的结合等原因不适应现今社会的发展，因而被世人所摒弃。但其相对于当时的社会是进步的，它也是中华文化的组成部分，我们要对其进行客观分析以取其精华。 中国传统法律制度对中国人的影响无处不在，在潜移默化之中塑造了中国人的法律观，决定了中国人的行为习惯。然而在这种种精巧的制度设计背后，必然有深厚的思想文化基础做支撑。 一、中国法律思想文化的特征 首先，中国传统法律制度是多种法律思想学说竞争与融合的产物，即使是某一种学说在某一时期占据主导地位的情况下，其内部也涌动着分化对立的暗流。因此把中国传统法律制度归结于某种特定学说的支配影响，得出某种法律学说思想大一统的结论是需要认真推敲的。在这背后反映的正是中国传统学术多元并立、相互渗透的特征。这在中国法律史中多有表现：法家得势时在追求严刑峻法的同时，并未忽视对“礼”的尊崇，其对君主“势”的强调中正包含着君臣等级高下已分，贵贱不可僭越的观念，秦代之礼经孙叔通等人之手略加损益，为汉代以后礼制的源头：董仲舒在鼓吹“罢黜百家，独尊儒术”的同时，却用阴阳五行之说为“天人感应”制造理论依据：庄子虽主张清净无为，却还是在《外物篇》中承认“谋稽乎玄，知出乎争”，与法家一样认识到物竟相争的现实。这些思想的碰撞对中国法律制度的完善起到重要的推动作用。就像马老师在《礼与法》当中提到的，中国法律制度的精髓是礼治，而礼治又有两种法律思想路径作为支撑：一条是儒家所重的“礼义”，强调亲亲尊尊，追求教化促人内省，从而正人之心：另一条是法家所推崇的“礼制”，主张以外在的风俗制度来规范约束常人之行。二者既相克又相生，今人常常只重一端而妄加评论，自然不能把握礼治之魂。与之相应，如古今文之争、宋学与汉学之辩、理学与心学之分，旨趣不同，却常常同出一脉，最终也殊途同归。正所谓“万物并育而不相害，道并行不相悖”，这种法律思想的多元化，对中国法律制度构建的影响，需要人们细细品味。 其次，中国的传统法律制度背后的法律指导思想，与第一点相对应，始终处于变革之中，以图适应社会变迁的需要，同时中国法律思想文化是中国民族品格和民族心理的体现，是中国法律实践的合理结果，反映了中国的国情，是中国文化这个完整的思想价值体系的一部分，是不能割裂开来进行孤立的分析研究的。这从“刑不可知则威不可测”的法律神秘主义思想向“铸刑鼎”的成文法传统转变，从商鞅“变法为律”所体现的急功近利的法家传统向强调“亲亲尊尊”的法律儒家化主张的转变，从儒家传统的“德主刑辅”、“先教后刑”等理念向“明刑弼教”思想的变化当中，都得到了映证。而中国传统法制的解体，正由深受传统法律思想浸润的沈家本、张之洞等名儒推动(尽管他们也存在争论)，这都说明了中国法律思想文化的生命力和适应社会变革的能力，这是法制现代化潮流无法割断的。如果今人不从中国法律思想的整个发展逻辑和所处的社会实际情况出发，片面抽象地割裂剪裁其内容，必然得出偏颇的结论。 最后，法律思想文化与法律制度紧密相连，却又有相对独立性和不同步性。法律制度反映了某一时期占优势地位的法律思想，但这往往不能反映中国法律思想的全貌，也不能完全它的发展方向和趋势。比如儒家在春秋战国时期即已走向成熟，却在汉代中期为统治者所推崇，而法律的儒家化，直至《唐律疏议》才算最终完成。再比如，由于传统社会中所谓“皇权不下县”，正式的国法必须靠宗族的家法做补充，而两者之间并不完全一致。其根本原因之一，在于民间的法文化(也就是某些学者所说的“民间法”)与官方法律制度所体现的法律思想存在矛盾比如民间佛道思想的盛行是不会在官方法制中的得到充分反映的。然而这并不意味佛道思想无足轻重，其境遇对人们的要求正是“礼失，求诸野”。总之，对法律思想文化的自足性和独立性的特点不容忽视。 二、中国法律思想文化的本质． 如上所述，中国传统法律思想体现多元并立的特征，但异中有同，在学术纷争的表象有共同的本质，现择其要点略论： 第一，礼治传统渊远流长，强调礼法结合，一准乎礼。“礼”既指具体的礼仪形式，更是抽象的精神原则。所谓“一准乎礼”，据有关学者研究，就是指的是：以“礼”作为法的正当性基础；以“礼”作为法的原则和精神，凡与之相悖的法无效：当法无具体规定，法官可以以“礼”对案件作出裁判。这体现在中国的传统法文化并不仅仅注重刑罚，更强调对人的善性的弘扬，比如旌表制度等受到西方启蒙思想家赞扬的良法美制，颇具仁爱精神。在这种指导思想的背后，反映的是对人的信任和尊重，体现了对正义等美好价值的合理追求。 第二，以宗法家族主义为基础，构建以义务为本位的伦理法体系。在自给自足的传统自然经济条件下，以血缘关系为纽带形成的宗法制度，有效地将家庭与国家联系起来，强调家长和国家的权威，有利于建立成熟的慈父般的“家长官僚制”，以实现中华文明的维持和稳定发展。这种伦理法所体现的“义务本位”包含了两方面的含义：在区分贵贱高低等级的前提下，一方面强调下人对尊长的服从，另一方面强调尊长对下人有保护关心的责任。这种约束是双向普遍的，反映了中国人注重自律反省的特质。 第三，以秩序和谐为最高的理想价值追求。中国传统法律文化以追求秩序和谐为其理想目标，即”天理、国法、人情”的统一，强调人与自然之间、国家民族之间、社会家庭之间的和谐，社会交往讲究和解精神与协调一致。这要求国法必须考虑“天理人情”因素。在中国法学传统中，“法”只是较低层次的规范，“法”上有礼、德，最高有“道”，“道”出于人们共识的理则和共有的情感，人们可以很自然地了解并接受，因而可以适用于人们的一切行为，人们也心悦诚服，所以被称为“天道”或“大道”。而天道往往与民情相连，“天视自我民视，天听自我民视，天听自我民听”。公正的法律应符合“天理人情”。这对国家权力起到一定的制约作用。并且随着中国社会的发展，“天理人情”作为充满神秘色彩的权威逐渐淡化，但天理人情的法律体现却进一步加强，天理人情愈来愈法律化。这表现在中国先贤对“无讼”的追求，以及民间调解制度的成熟与发达等情况当中。这对缓解尖锐的社会矛盾冲突、维持传统社会的稳定，同时促成中国法制的反省机制有一定的积极意义。 三、对待中国传统法律思想文化的正确态度 中国传统法律思想文化博大精深，然而作为农业社会的产物，必然存在历史的局限。在当前面对西方现代法律文明挑战的关头，我们要防止两种不良思潮。 一东亚法律文化概述 东亚,是指亚洲的东部地区,有人称这一地区为“太平洋亚洲”(Pacificasia),也有人称这一地区为“小亚太”或“大东亚”,总之,这一地区大体指亚洲东部或太平洋东岸的边缘和半边缘地带,包括亚洲大陆东部及其半岛和邻近的岛屿,主要指中国大陆、日本、朝鲜、韩国、中国的台湾地区、香港地区、澳门地区和东南亚的新加坡、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、泰国、缅甸、越南、老挝、柬埔寨、文莱。这一地区人口占世界人口的1/3,经济总产值约占世界经济总产值的1/5,面积约占世界陆地总面积的1/10。这一地区也大体上是汉字文化圈所及的范围。学者们在论及东亚的发展模式、发展原因和现代化道路等问题时,一般就是指这一区域。由于历史传统和地缘政治关系,东亚文化的主流是儒家文化。虽然,从宏观上看,东亚存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯兰文化、基督教文化和印度教文化。有的国家或民族只信奉一种宗教,只有一种文化,而更多的国家和民族同时存在几十种宗教、几种文化。但东亚的主体文化是东方文化,其中影响最大的当属儒家文化。十几个世纪以来,东北亚地区一直处于儒家文化的辐射范围之内。东南亚的文化最早来源于印度,但“在最近几个世纪中,这一地区在经济、文化和战略方面与东亚其他地区的联系不断增加。”因此,东亚基本上形成了一个“儒家文化圈”。实际上除了儒家文化外,还有佛教、道教等其他传统文化因素,不过它们的共性很大,都是中华传统文明的一部分。“这个大文化圈不论在人种、书面文字系统、家族结构、生产方式、生活方式、政治文化等方面,都有历史形成的共同性与相关性,与西方基督教文化圈或西亚北非伊斯兰文化圈相比具有鲜明的独特性。”东亚法律文化属于世界法律文化体系不可缺少的组成部分,它的产生丰富了世界法文化的内容。战后西方国家法学家兴起了研究法律文化的学术热潮,其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现,探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关东方法律的完整的知识体系,即“要真正理解东方国家的法律制度,必须同时研究东方的传统法律文化,即光有法律的比较是不够的,还必须同时进行法律文化的比较。”美国学者埃尔曼在其著作《比较法律文化》一书别强调法律制度运用过程中的文化背景的意义,并对中国、日本等东亚国家的法律文化进行了宏观的论述。此后,在西方法学者的论述中,东方法律文化、东亚法文化在不同程度上成为比较法律文化的一项重要内容,构成了比较法学的研究对象。中国的比较法学者常常用“中华法系”来描述东亚儒家传统法文化的独特性和共通性。由于东亚的古代社会以农业自给自足的自然经济为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位,所以,传统经济体制的共同历史经验与经济发展进程中的共同背景在客观上形成了法律体制结构上的相似性。无论是中国、日本、韩国还是新加坡、越南,文化的共同体意识客观上形成了东亚作为一个整体发展共同法律体系的基础。 二东亚法律文化的发展东亚法律文化的发展 变迁大致经历了两个阶段,第一阶段是近代以前,以传统中国儒家法律文化为核心的法文化体系,这是东亚各国的传统法文化;第二阶段主要是指近代以后,东亚各国普遍经历了殖民浪潮的冲击,经济、社会、文化各方面均发生不同程度的变革,西方的法理念、法模式被大量移植,法观念也被不断更新,传统法文化与西方法文化互相冲突与渐次融合,虽然融合的程度与形态在东亚各国表现不一,但均可称之为变革型、混合型的法律文化。由于东亚各国法赖以生长的历史与文化环境不完全相同,近现代东亚各国法律文化的发展也因国而异。日本是太平洋上的一个岛国,由北海道、本州、九州、四国四大岛屿及周围数百个小岛组成。迟至公元5世纪,大和奴隶制国家才统一了日本。日本奴隶制时期适用的法律主要是以受古代宗教规范强烈影响的不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中国隋唐制度进行政治、经济和文化改革,确立了以天皇为中心的中央集权的封建国家制度。从“大化革新”至1868年“明治维新”,是日本长达一千二百多年的封建社会时期。日本封建法从体系到内容都深受中国隋唐法律的影响,被公认的三大主要渊源:《大宝律令》、《御成败式目》和《公事方御定书》,更是明显、集中体现了对中国封建法的模仿。因此,大部分日本法学家都认为日本封建法是中华法系的组成部分。1868年日本爆发了以新兴资产阶级和封建贵族为主要推动力的、具有资产阶级革命性质的明治维新,将西方国家作为其实现富国强兵的样板而全盘效仿。在所谓“泰西主义”指导下对西方法律体系全面引入。在明治初期,最为完善和先进的法国法成为日本模仿的蓝本,这对日本近代法制体系的建构直至法律教育和研究产生了广泛的影响。到19世纪末期,在对外来法律文化进行消化吸收时,日本人发现先进的法国法在相差甚远的日本社会条件下严重水土不服,而德国与日本的国情却更为接近,尤其在政治经济结构上有诸多近似之处。因此,德国最终成为日本法制近代化的新样板,从宪法制定,刑法、民法等主要法典的修订,直到立法、司法制度和法律观念等广泛地影响了日本近代法律改革。但是,由于封建性和军国主义等因素的影响,日本社会在第二次世界大战前并没有向民主化、法治化方向迈进,却日益向极端民族主义和国家主义堕落,并最终导致1932年法西斯主义的崛起和得势,给日本和世界造成了空前的灾难。第二次世界大战日本战败后,在美国军事占领当局的强制和直接操纵下,日本进行了战后的各种改革。在法律制度方面,废除了《治安维持法》、《国家总动员法》等一系列法西斯立法;在盟军的直接授意和操纵下,起草并颁布了《日本国宪法》,为实施宪法,又制定了《国会法》、《内阁法》、《选举法》等;为适应新宪法所确立的原则,对包括民法、刑法在内的主要法典进行较大幅度的修改,主要是摒弃其中封建色彩较浓的内容,补充新的原则;制定《法院法》、《检察厅法》和《律师法》,对司法制度进行改革;《禁止垄断法》等经济法规,改革和重建日本经济。至1952年《旧金山和约》生效时,日本的各主要法律部门都已经进行了较大的改革。这一时期的法制改革主要是由于国际社会(尤其是美国)的压力所致,改革特点是一方面体现了民主与法治的精神,另一方面表明对英美法律部分内容的吸收,同时日本固有的法律传统和特色也并没有被完全抛弃。1952年《旧金山和约》生效,日本获得了独立,从此以后,日本进行了自主的法律制度改革。一方面对已有法典继续进行修改,另一方面根据不同时期的特点制定颁布了大量的法规,建立并完善了高度发达的现代法律制度。日本的法治化和法制现代化得以实现。韩国在历史上是朝鲜的一部分,在古代曾是中国的附属国。有文献记录的韩国法起源于“犯禁八条”,它是朝鲜历史上最早的一部成文法典。公元3世纪,进入奴隶社会的朝鲜适用的法律主要是以不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元7世纪,朝鲜建立第一个封建王朝,封建时期朝鲜的法律从形式到内容都深受中国封建法制的影响。19世纪下半叶起,沦为日本殖民地的朝鲜主要接受了日本法。第二次世界大战以后,朝鲜分裂为南北两部分。韩国建立后,开始重视借鉴西方的立法经验,20世纪50年代进行了大规模的法典编纂工作,创建了六法体系,并颁布了一系列单行法律。现在的韩国法律从总体上属于大陆法系,但也受到英美法系的一些影响。马来西亚的法律史错综复杂。近代以前,马来西亚的法律相继受到了中国法、印度法及伊斯兰法的影响。从18世纪末起,由于英国的入侵,马来西亚的法律又受到英国法的影响,主要表现在引进了英国式的立法机构、政府组织机构、司法体系及政治统治理念。1957年,马来西亚获得独立,从此进行了法律制度的自主改革,其最显著的改革是伊斯兰法院管辖权的扩大和这些法院法官素质的提高,目的是创造出世俗法与伊斯兰法既平行又相对独立的法律体系。菲律宾法也受到过多种外来法的影响。公元7至12世纪,菲律宾曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影响。14世纪由于大量的伊斯兰教徒的迁入,菲律宾也曾适用过伊斯兰法。1565年至1898年,菲律宾是西班牙的殖民地,西班牙法被强行推行,制定了《印地亚群岛法律》,这是历代西班牙国王在不同时期为统治殖民地而颁布的王室法令的总汇集。但这一时期的司法制度主要还是以菲律宾的习惯法为基础。此后,处于美国统治之下的菲律宾,其法律制度受到了美国法的渗透。独立以后,菲律宾法律的各个领域进行了一定的改革。新加坡曾是英国的殖民地,其法律的逐渐发达是从全面继受英国法开始的,《第二次司法》就是新加坡继受英国法的法律依据。同时还进行了殖民地立法,如《1878年民事统一法令》、《刑事法令》等,这些立法有些仍是新加坡现行的法律。从1965年获得独立之后,新加坡走上了一条独特的法律发展之路。泰国在近代以前的法律发展道路也比较曲折,而在法律的近代化过程中又先后经历了蒙固王改革和朱拉隆功改革两个时期。1932年革命后,泰国开始了君主立宪制的时代,资产阶级法律制度也逐渐得到建立和发展,初期主要是起草和颁布一些宪法性法律,后在其他各部门法领域也相继以西方法为蓝本进行立法。在这一过程中,泰国法也形成了自己的特色。越南曾是中国版图的一部分,公元10世纪独立建国进入封建时期,这一时期越南法深受中国法的影响。从19世纪末开始,越南相继受到法国、日本的统治,法律制度也相应发生变迁。1945年,越南获得独立,先后建立了民主共和国与社会主义共和国。在创建社会主义法律的过程中,越南曾经历了从无到有、从曲折徘徊到逐步成熟的法的发展过程。有学者认为,包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展大道上必不可少的层层阶梯和环节,它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现,反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突与矛盾中,东亚社会各民族理智、客观地比较了不同文化之间的价值,既要吸收西方文化中符合本国国情的因素,又要保留能够促进社会发展的传统文化因素,因而成功地协调了东西文化之间的价值。当然,东亚近几个世纪以来也一直是东西方文化的交汇点,尤其是近一百多年来,西方文化对东亚有着越来越大的影响。同时,随着现代化的发展,传统文化正在发生现代性的转化。乃至有学者呼吁:“现在是东亚考虑建构一种既具有自己独特内涵又不失现代性本质的东亚文化的时候了。”总观东亚各国法律与社会的发展,尽管各个国家法律发展的道路不同,法律改革的力度相异,法律体系的成熟程度不一样,法律制度中保存的封建残余也不尽一致,但是,各国的法律文化大多经历了从传统到现代、从单一到多元、从人治到法治、从中华法系到混合法系的转变过程。东亚各国走过了一段不寻常的路程,东西方混合交织的法律文化初步形成。在东亚文化现代化变迁的大背景下,东亚各国也普遍认识到重新建立适应东亚社会发展需求的新的法律文化形态的必要性。 摘 要 我国的独立董事法律制度从西方较为成熟的独立董事制度移植而来，经过不断地发展，在我国上市公司的规范运作和管理中起到了极为重要的作用。然而，从独立董事法律制度的实践中可以看出，其中仍然存在着一定的局限性，如何根据我国的国情完善我国独立董事法律制度成为了目前有待解决的重要问题。 关键词 独立董事 独立性 法律制度 一、独立董事制度 独立董事制度对上市公司的规范运作与管理十分重要，成为了目前各国通行的一种法律制度。独立董事制度从产生至移植到我国，经过了长期实践，相关理论也得到了较为成熟的发展。 （一）独立董事的含义 谈到独立董事法律制度，首先需要了解独立董事的含义。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。由此可见，独立董事具有独立性与专业性的特点：独立董事的判断不受主要股东等人员的影响，可以独立地代表自身的意志；独立董事具有充分专业素养与能力，能够给出权威的意见。 （二）独立董事的起源与发展 独立董事产生于二十世纪三十年代的美国，在美国的公司法中未设立监事会的状况下，规定投资公司董事会中需要有一定比例的独立人员，以实现对大股东及管理层的牵制。随后，英国、德国、法国、荷兰等国家均采用了类似的法律制度。从各国的实践可以发现，独立董事法律制度有利于公司科学、高效地进行决策，有效维护了中小股东的权益，将一种科学民主的公司运作理念也逐渐渗透到公司之中，促进上市公司的稳定发展。 二、独立董事法律制度在我国的实践 独立董事法律制度在我国发展的过程中，既给上市公司一种规范、合理的引导，同时也显现出了其本身存在的一些问题。我们需要深入了解独立董事法律制度，对其加以科学的剖析。 （一）独立董事制度在我国的发展 独立董事制度自1997年年底引入我国，并在我国开始得到新的发展。我国证监会规定，公司根据需要，可以设立独立董事。2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，对独立董事制度进行了规定，要求上市公司建立起这一制度，对独立董事的人数和比例等进行了规范性的要求。 （二）我国独立董事法律制度存在的问题 我国成功地将独立董事法律制度从国外移植到国内，然而，相关法律制度仍然存在一些问题。首先，在独立董事的立法上仍不完善，例如《指导意见》中的独立董事并未排除与公司有相关商业交易关系的人员，但实际操作中难免会有独立董事与公司有直接商业联系的人员作为独立董事。其次，在实践中，独立董事的独立性难以保证，在上市公司股权较为集中的情况下，选出的独立董事很有可能较难与大股东抗衡，而不得迎合其意见。此外，独立董事与监事会之间存在一定的冲突，我国《公司法》实行二元化体制，却借鉴了一元化体制的英美上市公司设立独立董事的做法，使得独立董事和监事会之间的权利分配较难平衡。 三、完善独立董事法律制度的对策 我们看到，独立董事法律制度的实践中存在一些需要解决的问题，针对这些问题，我们也可以探寻出一些解决的方法，得出合理的对策来对其加以改进。 （一）独立董事制度的立法完善 要解决独立董事的一系列问题，首要的是对独立董事制度相关立法的完善。目前我国虽然要求上市公司设立独立董事，但在很多上市公司，独立董事并没有发挥很大的作用。因此，我们需要尽快整合相关立法，将其加以完善。对于独立董事的作用进行分析，确定独立董事的具体作用，用法律的形式加以保障。此外，完善相关配套措施，保障独立董事的权利可以实现，进一步对其加以约束和监督。 （二）国外独立董事制度的经验借鉴 我国的独立董事制度从国外移植过来，因此要结合国外独立董事制度的现实经验对我国的独立董事制度加以完善。对于美国等运用独立董事制度较为成熟的国家的相关法律加以研究和对比，关注其中的细节，把法律制度和理论研究结合起来，运用到我国的独立董事制度中。在这一过程中，我们也要注意我国国情与其他国家之间的差异，结合我国国情进行适当修改，确保借鉴的内容可以适应我国上市公司的现状。 （三）独立董事的监督组织建全 独立董事制度的运作在依靠法律的同时，也需要有相关配套的组织对其加以有效的监督。因此，需要建立一个针对独立董事而设立的监督组织，并以法律的形式加以确定。我们可以借鉴建立证券业协会的方法，建立一个独立董事的自律性组织，在法律的基础上建立行业性的规定，对独立董事进行细化的规范和管理。 我国的独立董事法律制度仍然在发展之中，其中难免会有一些需要解决的问题。然而，我们可以看到，独立董事法律制度对于上市公司的良好运作具有十分重要的意义，因此，我们需要结合国内外实践的经验，对独立董事法律制度进行进一步的完善和发展，以推动我国经济发展，加快实现社会主义事业的宏伟目标！ 参考文献： [1]谢朝斌.独立董事法律制度研究.北京:法律出版社.2004. [2]段从清.独立董事制度研究.北京:人民出版社.2004. 【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。 文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至 “和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。 但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。 一、中国法律文化概述 文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。 以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。 二、礼与法的关系考察 法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。 （一）礼的起源及含义 中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。 礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。 （二）礼与法关系 传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。 三、中国法律文化的特征 （一）对和谐的不懈追求 古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。 （二）对道德和礼的追求 这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期 “引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。 （三）法的工具性价值的突显 中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。 （四）重人情轻“法律” “人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。 【参考文献】 [1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005. 关键词：晚清修律 晚清法律移植 爆发，西方列强凭借武力和商品，强行打开了中国的大门，清政府屡屡的战败导致一系列不平等条约的签订，中国开始了由朝贡制度向条约制度的大转变。中国的独立和也因此受到了严重的破坏，社会及国家开始发生前所未有的巨变。自此，救亡图存是当时朝野上下一致的呼声。洋务派实施了器物技术层面上的种种“自强”改革措施，于是“一批早期的改良主义者逐渐地认识到西方国家之所以强盛，不在于船坚炮利，而在于制度优越因而积极提倡和介绍西方资产阶级的法律文化，并把设议会、明法制、行立宪作为救国至强的良方”。②至1898年终于出现了以建立君主立体为目标的“戊戌维新”运动，维新派以“博采西学之切于时务者实力讲求”③为指导思想，参照西方的政治法律制度，在“政治体制与部门法律两个层面提出改革方案”，④但是由于以慈禧为核心的保守顽固势力的阻挠和绞杀，此次改革最终没有取得应有的实际效果。接下来的和庚子战败更加沉重地动摇了清朝统治的基础并使这个天朝大国的尊严扫地殚尽，为保持危在旦夕的统治地位，出逃西安的慈禧不惜尊严拾起来变法的大旗。西方列强由武力侵华转而“以华治华”,但倍感中国法律太落后,刑律太重,狱制黑暗,又妨碍通商,则通过一系列不平等条约取得了治外法权,使清政府丧失了司法,沈家本痛陈修律的紧迫性:“独对于我国司法制度未能完善,予领事以裁判之权,英规于前,德踵于后,日本更大开法院,于祖宗发祥地,日削,后患方长。此毖于时局不能不改也”。⑤ 清末法律改革开启了中国法律近代化的先河,是中国传统封建法律向近代资本主义法律转型的开端。在清末修律变法与法律移植这个动态的、连环的、呈有机整体的过程中,清末法律移植以取法、日、德等大陆法系为主,追随世界最新法规之潮流,主要呈现出如下特点: 1、清末法律移植主要是立法移植。关于法律移植的途径有两种:一是立法移植,二是司法移植。前者是国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律;后者指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法理,对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例⑥ 。相对于立法移植,清末在法理移植和司法移植方面呈现出不足。大量翻译西方法学书籍,派员出国留学,兴办政法学堂,均为清末立法、司法活动及政治活动提供了理论基础。然而庞杂的法律理论,在相对短暂的时间内很难被中国人所消化吸收,民族危亡的紧迫感也使人们无暇深思熟虑形成系统的理论,指导立法、司法实践。⑦正如张晋藩先生所言:“晚清所立之法,固然由于清朝的迅速覆亡而大部分没有实施,但从立法者的着眼点来看,他们只重视立法活动,以便用新法来装潢的门面,而轻视实施。这是清朝统治集团的基本态度,这一点是和开明的立法者不同的。”⑧ 2、清末法律移植在内容上具有先进性、超前性及民族性。这种先进性、超前性主要体现于民商法中。如《大清民律草案》以“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”为编纂的指导思想,就体现了开放性与超前性。建立在自由经济基础上的近代民法三大原则,传统的中国在自然经济条件下,中国人的法律观念尚未从义务本位演变为权利本位,而《大清民律草案》已在对德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基础上,跨越了以个人权利为本位的台阶,吸收了私法社会化的成果,可见其超前性。在当时的中国,人们很难看清究竟是法律脱离了实际,还是实际滞后于潮流。在一些特定的情形下,没有适应的超前性,法律移植甚至会失去其意义。⑨民族性体现为对中国传统法律文化的保留。如对传统法律概念的保留:《大清新刑律草案》中保留有法例、俱发罪、刑名、恩赦、尊亲族、窃盗、强盗等概念。 移植先进国家法律的关键是移植的法律要符合被移植国家经济的发展规律。法律改革归根到底,取决于经济基础的必然要求。清末仿照日本法律制定的《破产法》,因没有与之相适应的企业运行机制而未得到施行的实例就说明,当社会经济发展与法制改革不相适应时,被移植的法律就会与国家经济要求的法律之间产生断层和真空,从而削弱法律移植的效果。⑩ 内忧外患的清政府其境遇决定了修律变法移植西方法律的宗旨就是挽救灭亡危机。成功的范例表明:只有放眼世界,积极、主动地吸收移植外国法,进行符合历史发展潮流、符合国情需要的法制改革,社会才能发展,国家才能进步。[11] 在博采各国之长、兼收并蓄的基础之上,注重传统,达到法系的融合。清末修律“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说”,选择了通过日本引进大陆法系,适当吸收英美法系合理因素的路子,对于我们今天法制改革择善而从具有借鉴意义。从传统而言,中国与现代西方制度层面上的本质差异首先在于权利的本源问题,而其实质也就是自由的限度。所以“在法律制度现代化过程中,传统改造的根本所在是融入自由的表达形式、自由的基本理念、自由的精神实质”。 沈家本组织力量“参酌各国法律”且“首重翻译”,兴办法律学堂“, 造就司法人才,为他日审判之预备”“, 不惜重资,延请外国法律专家,随时咨问”,派员出国考察,并培养了近千名法律专用人才。作为法学家能够顺应时代潮流,接受外来的先进思想,并且不避物议,将融合中西的修律思想贯彻始终,而在清末波谲云诡的政局之中,能够不计个人前程,对于修律的成果据理力争。这些对当今的法制改革是值得借鉴的。其中的道理正如沈家本所言:“有其法者,尤贵其人”。 “治狱乃专门之学,非人人之所能为”。毕竟,法律还是要“人”制定的。 注释： ① 汪明君，1986年生，女，江苏省宿迁市人，汉族，苏州大学法学院09级法律史学专业，研究方向：法律史。 ② 张晋藩：《中国法制通史》，法律出版社1999年版，第158页。 ③ 徐忠明：《晚清法制改革的逻辑与意义》，载韩延龙主编《法律史论集》，法律出版社1998年版，第386页。 ④ 徐忠明：《晚清法制改革的逻辑与意义》，载韩延龙主编《法律史论集》，法律出版社1998年版，第418页。 ⑤张晋藩. 中国传统观念的转变与晚清修律〔J〕. 南京大学法学评论,1998 (春) ⑥ 申政武. 日本对外国法的移植及其对我国的启示[J ] . 中国法学,1995 , (5) . ⑦ 张德美. 探索与抉择―――晚清法律移植研究[M] . 北京:清华大学出版社,2003. 259. ⑧ 高尚. 清末修律变法与法律移植[A] . 何勤华. 法的移植与法的本土化[C] . 北京:法律出版社,2001. 90. ⑨ 崔林林. 清末法律移植评价及政治因素的作用[A] . 张生. 中国法律近代化论集[C] . 北京:中国政法大学出版社,2002. 258.