张 晨 高兰花
附保底条款的民间委托理财合同效力问题在各省的审理认定不一，即使在同一个省内也会出现同案不同判的现象，严重影响了司法的公信力和权威性，给司法实践带来了困恼。笔者在中国裁判文书网上，统计出民间委托理财合同案件数相对较多的六个省、直辖市（北京、上海、江苏、浙江、广东、山东），随机抽取含保底条款的民间委托理财合同案件判决书各10份，合计60份。对其保底条款的效力，以及保底条款对整个合同的效力影响进行统计，并对保底条款效力认定的法理进行分析研究，希望能在司法实践中推进裁判尺度统一，做到同案同判。
民间委托理财合同是指委托人与受托人约定，由委托人将资金、证券等资产委托给非金融机构或自然人（受托人），由受托人将该资产投资于期货、证券、外汇等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费而订立的协议。保底条款是民间理财合同的核心条款,而附保底条款的委托理财合同是指受托人保证在协议到期时返还委托人所支付的本金并按约定支付收益的理财合同。因其保底的合同特性，降低了投资人的理财风险而备受欢迎，但是因缺乏统一的法律规定，司法实践中因保底条款是否违反公平原则、法律禁止性规定，是否采用合同自由原则审理，各家法院对保底条款的效力及附保底条款的民间委托理财合同效力认定不一。为更加精确地了解司法实践中对民间委托理财合同保底条款效力的认定情况，笔者在中国裁判文书网上以含有保底+民间委托理财合同（案由）搜索出上网判决书文书449份，选出其中较多的省（直辖市）北京、上海、江苏、浙江、广东、山东各地于2018-2019年上网的判决书各10份，作出统计分析，现将上述六省（直辖市）的具体调研情况汇总如下：
合同有效
合同无效
江苏
8
1
1
上海
10
北京
2
8
浙江
4
4
2（根据还款计划书还款）
广东
4
1
3
2（根据还款计划书结账单还款）
山东
5（3个驳回，按照普通借贷关系处理；1个以标的不合法作为）
5（3认为委托合同关系处理，2按约定协议分配）
根据上述几个省份裁判问题统计分析情况，得出如下结论（一）保底条款效力及合同效力认定不一。根据表中数据认定保底合同有效的有18个，占比30%；认定保定条款无效，但合同其他条款有效的有 2个，占比3.33%；认定因保底条款无效，整个合同无效的有 31个，占比51.67%，其中认为是违背了民法的公平原则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，认定保底条款无效及整个民间委托理财合同无效的有27个，占比45%；未明确合同效力，直接进行判决的有9个,占比15%。（二）部分省主流观点明显，部分省无主流观点。据统计，江苏省主流观点为保底条款为当事人自由意思表示，未违反法律，根据合同自由原则，应认定为有效。上海、北京主流观点为保底条款因违背了民法的公平原则亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定，因保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款，故该保底条款不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。广东省与浙江省未体现出有主流的司法观念，审判人员依据对法律的理解和认识进行审理，山东的情况较为复杂，有认为无效，驳回起诉，要求按照普通借贷关系处理；有未说明效力，认为按照委托合同关系处理等。浙江、山东、广东有部分判决书以双方根据民间委托理财合同结账的还款计划书作为判决依据，作出裁判。（三）在认定无效的情况下，判决结果不一。在认定保底条款无效，合同无效的情形下，对损失判决不一。大部分文书认定亏损的本金，根据双方过错、约定利益分配方案等因素考虑，由投资人自己承担10-50%的损失；而少部分文书认定，合同无效，由受托人返还本金，或者部分返还本金且赔偿产生的损失（同期银行存款利率、贷款利率、6%）。
二、裁判不统一的原因分析
（三）指导案例的缺失
通过本次裁判文书搜索，搜索到中国裁判文书网上有最高人民法院上网的含有保底条款民间理财合同的审判监督程序案件（（2018）最高法民申4114号），该案中再审申请人认为《委托理财协议书》、《补充协议》中约定再审申请人保证本金不受损失，并承诺20%的年收益，属于保底条款，该条款违反了公平原则，应属无效。最高院判决认为受托人在没有任何资金投入下，利用委托人的资金进行股票操作而能有高额的回报，且其对委托理财经营中的信息及风险应具备理性的判断能力，其所作出的证券买卖收益的保底承诺，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。双方约定的《委托理财协议书》及《补充协议》合法有效。然而该份判决没有得到推广，在司法实践中指引作用不强。部分省（直辖市）据根本省内判决的先例，如北京、上海都以保底条款违反公平原则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定的主流观点，本地区的相关司法人员在（2018）最高法民申4114号案件没有相关文件成为指导案例时，如若根据（2018）最高法民申4114号司法观点认定合同有效，会承担被上级法院改判的风险，而根据本地区主流观点作出判决，承担的司法风险较小。或者最高院该份裁判观点没有被部分地方的认可，或者认为值得商榷，或者因为宣传力小，而没有被知晓，导致在司法实践中，各省市同案不同判的现象出现。
三、保底合同效力认定探析
在诸多的观点中，笔者赞同最高院（2018）最高法民申4114号案件的观点。在一般情况下，含保底条款的民间委托理财合同保底条款有效，保底合同有效，司法对此不应过度调整。理由：首先，法律没有明确禁止性规定。现有的法律也只是规定了证券公司、基金管理人理财产品不得约定保底条款，对于民间委托理财合同保底条款并没有作出禁止性规定。其次，民间理财合同及其保底条款是双方合同意思自由的表现，未违反市场或经济规律。作为民间委托理财合同的双方，受托人往往是具有一定的理财经验，比如长期炒股、期货的自然人或者组织等，他们对自己的市场和资本规律有自己判断和经验，利用委托人的资金，进行资本操作从而期待获利。双方是平等的民事主体，他们利用各自手中的资源，进行自由约定，以达到双方利益最大化，法律和市场应当尊重他们的意思和价值判断。在双方合同中利益分配无太过离谱约定的情形下，认定保底条款无效或者合同无效，是对市场的过度调整。如若过度干预，不能有效约束受托人慎重约定双方的权利义务，高度防范市场风险，谨慎市场投资，当投资发生损失时，他们会认为该约定会被法院根据公平原则认定为无效，得到更有利判决，无需承担全部的损失；获得利益时，双方按照合同约定，受托人取得丰厚的收益。再次，最高院（2018）最高法民申4114号案件已作出对含有保底条款的民间委托理财合同有效的裁判文书并予以了充分的说理，在中国裁判文书网上公布。
对于保底条款及含有保底条款的民间理财合同效力认定不一的主要原因是没有统一的法律规定作为规范，而具有指引作用的最高法院案例在司法实践中未被大量引用或认同。根据目前的司法状况，建议在民法典中加入相关的法律规定，完备我国的法律体系，解决裁判不统一的问题；在没有相关法律法规的情况下，最高院应当将其案例通过相应的文件向社会公布，指引人们的经济活动，为司法实践明确方向，同时可以统一相关裁判文书，做到同案同判，不再出现本次中国裁判文书网中随机抽查的30%有效认定；55%无效认定；15%未认定合同是否有效的同案不同判的情形。
（作者单位：泰州市高港区人民法院）