为了转移或降低工程欠款的法律风险，工程总包人可能会在工程分包...
为了转移或降低工程欠款的法律风险，工程总包人可能会在工程分包过程中，与下家签订包含“背靠背”结算条款的分包合同，即约定总包人在收到发包人支付的工程款后再向分包人支付工程款。除了工程合法分包情形外，“背靠背”结算条款往往也出现在工程转包、违法分包情形中。为便于行文，本文主要围绕合法分包情形进行叙述。
鉴于“背靠背”结算条款的屡见不鲜，就有对其性质、效力、实务观点等方面进行分析的必要，以便更加深入地理解其内涵，掌握实务中的应对方法。
从“背靠背”结算条款的核心内容看，其性质属于附前置条件的结算条款，即以总包人收到发包人支付的工程款作为向分包人支付工程款的前置条件。在前置条件满足的情况下，分包人有权请求总包人按照约定支付工程款。反之，则分包人无权向转包人提出工程款的给付请求。
实务中值得注意的是，在“背靠背”结算条款被法院认定有效或者具有约束力时，如何理解前置条件的满足要件。即以“发包人向总包人支付全部工程款”视为满足前置条件，还是以“发包人向总包人支付部分工程款”视为满足前置条件？换言之，在“背靠背”结算条款中，是应该将“发包人向总包人支付工程款”做扩大解释，还是做缩限解释？笔者认为应当做缩限解释，以保护分包人，尤其是分包人底下干活的农民工的合法权益。
在发包人已向总包人支付全部工程款且分包工程质量符合约定等情况下，总包人应当及时向分包人支付工程款，这在实务中不易引起争议。容易引起争议的是如下情况：发包人已向总包人支付部分工程款且总包人已收取的工程款金额大于其应支付给分包人的工程款金额，但由于分包人仅是从总包人处分包了部分工程项目，而发包人向总包人付款是按工程整体支付，分包人此时能否以“背靠背”结算条款的前置条件已满足并要求总包人付款？此时需要分情况分析，如果总包人无法证实发包人已付款是针对分包人施工的分包项目之外的工程项目支付的，总包人应当向分包人付款。反之，总包人不应当向分包人付款。
明白了“背靠背”结算条款的性质后，需要进一步分析的是其效力问题。但无论是现行法律法规，还是最高法院司法解释，都没有对“背靠背”结算条款的效力作出明文规定，该问题仍属于司法实务中存在争议的问题。鉴于此，本文将集合地方法院的规定、实务观点和相关司法案例，梳理关于“背靠背”结算条款效力的司法观点。
（一）地方法院的实务观点
目前，地方高院中仅北京高院对“背靠背”结算条款做了明确的规定。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第22条规定如下：
22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
北京高院的上述规定认可了“背靠背”结算条款的效力。需要补充的是，上述规定是就合法分包情形所做的规定。如果分包合同存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定时，分包合同中包含的“背靠背”结算条款也应认定无效。
除了北京高院的规定，作为江苏法院类案审理指南丛书之一的《建设工程施工合同案件审理指南》一书中，认可了“背靠背”结算条款在合同无效时仍可参照适用的观点。
（二）司法案例的实务观点
在江西省高级人民法院(2020)赣民终958号案件中，对“背靠背”结算条款的效力认定如下：在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。
江西高院的上述案例认可了“背靠背”结算条款的效力，采取类似司法观点的案例还有江苏省高级人民法院(2019)苏民申7250号案件。
除了上述案例外，笔者也检索到不支持“背靠背”结算条款效力的案例，即新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新民终45号案件，该案件中，新疆高院的观点如下：根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的合同收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允。
从上述截然不同的裁判观点，可以初步总结出司法实践中对“背靠背”结算条款的效力的两种观点：第一种观点，认可“背靠背”结算条款是当事人意思自治的体现，是当事人真实意思的表现，对当事人具有约束力，在不存在法定无效事由时，应认可其效力。第二种观点，认为“背靠背”结算条款突破了合同相对性，违反了公平原则，应认定无效。
虽然“背靠背”结算条款的效力在实务中有分歧，但如果总包人或分包人遇到认可“背靠背”结算条款有效或者具有约束力的承办法官时，就应当做好充分的应对，避免陷入十分被动的境地。而总包人和分包人诉讼地位的不同和对立性，使得二者需要采取不同的应对方法。
（一）总包人的应对方法
从“背靠背”结算条款的内容看，总包人相对于分包人而言，承担了更多的举证责任。
例如，北京高院的解答中就认为“总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。
最高法院(2020)最高法民终106号案件中，法院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
江西省高级人民法院(2020)赣民终958号案件中，法院也认为：根据上述法律规定和诚实信用原则，上诉人上海城建公司负有积极向发包人（业主）主张工程款的义务，以确保其与被上诉人武船重工公司的“背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。
总包人如欲引用“背靠背”结算条款进行抗辩，不仅需要对其与发包人之间的结算情况和发包人向其支付工程款的事实承担举证责任，而且要证明其已通过主动结算、诉讼、仲裁等方式向发包人主张了工程款债权，不存在怠于怠于办理工程款结算的行为。只有这样，总包人才能依据“背靠背”结算条款实现有效抗辩。
需要注意的是，如果“背靠背”结算条款约定不明确或者工程款支付条件发生变化，都会影响“背靠背”结算条款的适用。具体而言，约定不明时，基于公平原则应当作出有利于分包人的解释，尽量排除“背靠背”结算条款的适用。支付条件发生变化时，就需要结合具体案情分析“背靠背”结算条款是否还具备履行条件，如已不具备履行条件且当事人没有达成新的结算意见，总包人就无法再依据原有的“背靠背”结算条款进行抗辩，应当及时向分包人支付工程款。在最高法院(2021)最高法民终662号案件中，即存在因“背靠背”结算条款涉及的工程内容发生变化，导致该条款的约定内容不再具备履行条件，无法在案件中适用，法院最终认定总包人不能再引用“背靠背”结算条款进行抗辩。
（二）分包人的应对方法
分包人欲实现总包人向其支付工程款的诉讼目的，就需要让总包人无法引用“背靠背”结算条款进行抗辩。除了总包人应当承担的举证责任外，分包人也不应被动等待，完全可根据己方的举证能力，积极出示总包人拖延结算等相关证据，排除“背靠背”结算条款的适用。