此类侵权纠纷的本质在于，艺人参与影视剧、综艺节目的拍摄，本身让渡的部分肖像权、形象权与影视剧、综艺节目出品方的版权或基于版权所产生的商业权利的冲突。同时，也是影视剧、综艺节目在播出收益之外商业利益主动扩张与艺人品牌商业代言被动挤压的冲突。
根据艺人与影视剧、综艺节目的制片方或出品方签订的表演合...
此类侵权纠纷的本质在于，艺人参与影视剧、综艺节目的拍摄，本身让渡的部分肖像权、形象权与影视剧、综艺节目出品方的版权或基于版权所产生的商业权利的冲突。同时，也是影视剧、综艺节目在播出收益之外商业利益主动扩张与艺人品牌商业代言被动挤压的冲突。
根据艺人与影视剧、综艺节目的制片方或出品方签订的表演合同或演员聘用合同，以及表演服务的性质，艺人参演影视剧、综艺节目视为该艺人已经同意制作方使用其肖像，其已经将肖像权部分让渡制作方或出品方。
而影视剧、综艺节目的制作方、出品方，出于作品商业价值的提高、商业变现的考虑，一般除了作品本身的发行（传播），也会以定妆照、剧照、花絮、宣传片等任何可能的方式进行作品的宣传、推广。且除了自己或委托宣推公司进行专业的宣传推广，还会与第三方公司（赞助商）联合宣传推广，此时第三方不仅品牌商愿意支付赞助费、提供资源支持，同时还会进行大范围的联合宣传推广。一旦涉及第三方公司的宣传推广，单纯的作品宣传推广掺杂了赞助商的产品或品牌宣传，而产品或品牌宣传推广又是艺人在参演作品之外的另一块“蛋糕”，两个不同渠道的“商业代言”被压缩在一块，冲突立显。
要缓解或解决这一冲突，我们首先需要厘清艺人在影视剧、综艺节目中让渡了哪些肖像权？或者说影视剧、综艺节目的制片方、出品方购买了艺人的哪些权利？
根据常见的表演合同或演员聘用合同，艺人与影视剧、综艺节目的制片方、出品方交换的首要标的是以肖像、形象为载体的“表演服务”或“演出服务”，外在的体现是包含定妆照、剧照以及其他含有艺人肖像、形象的镜头、花絮、正片等（以下简称“艺人肖像素材”）。
1. 定妆照。即造型照，是指演员为扮演某一角色经过化装造型后拍摄的照片。通常是影片开拍之前，根据剧本对人物形象的描写和导演的意图，由摄影师会同美术、化装、服装以及照明等部门对人物造型进行探索和研究的结果。
2. 正片以及宣传片。艺人参与影视剧、综艺节目演出过程中会形成因形象、形体及声音等表演而产生包含艺人肖像、形象的正片镜头、花絮视频以及宣传片素材。
3. 剧照。剧照是戏剧、影视作品一个场景的定格再现，用于介绍电影，和电影摄制同步拍摄完成的“忠实于电影本身”的电影“新闻图片”。剧照所体现的效果是由导演、美工、化装、灯光等各部门进行艺术加工，再由演员演绎出来的结果，符合剧中人物的剧的记录，通过静态镜头展现剧情。
4. 海报。海报是影片上映前、节目播出前推出的一种招贴形式，用于介绍推广影视剧、节目。海报中含有项目的简单文字内容介绍，影视剧或节目的图片，制作的导演，上映、播出的日期，参与艺人，影片片名等内容。
不可否认且愈演愈烈的是，交易的标的除了表演和演出本身，还包括艺人的品牌（或称为“流量”），该等价值对于出品方来说，依然需要通过上述四种外在的载体来变现。而“流量”所包含的价值，已经远远突破了传统的艺术表演所涵盖的价值范围。
艺人肖像素材形成的美术作品、电影作品等，即正片、定妆照、剧照、花絮、宣传片等是受《著作权法》保护的作品，其著作权归属于摄影师、摄像师等或者制片方(摄影师、摄像师、制片方等一般通过合同约定将其享有的对应著作权转移至出品方)，因此包含艺人肖像素材的影视剧、综艺节目的素材一般由出品方享有并行使。
且一般艺人与制片方或出品方签订的《表演合同》或《演员聘用合同》前也明确约定制片方或出品方对于定妆照、剧照、海报、人物造型等所有含有艺人肖像的素材的著作权等知识产权、商业权益均归制片方或出品方所有。
但即使著作权归属非常明确，作品的著作权中包含的艺人肖像、形象，以及基于肖像、形象的人身权利——肖像权、形象权并不因艺人参与电视剧的演出或相关艺人肖像素材版权归属制片方或出品方而发生转移。法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产利益与人格密不可分，而当某一肖像、形象能够充分反映出个人的相貌、体貌特征，公众通过该肖像、形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该肖像、形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。
艺人作为自然人享有的肖像权在未获得艺人明确许可的情况下，如果制片方将包含艺人肖像、形象的素材进行非表演合同、演员聘用合同使用之目的独立使用，并获取商业利益，则很有可能构成对艺人肖像权的侵权，从而导致艺人追究品牌商的侵权责任，或进一步追究制片方的侵权责任。
因此，影视剧、综艺节目的制片方、出品方如何拿捏、把握上述素材的使用范围，尤为关键。
基于表演合同、演员聘用合同的目的、性质，及影视行业的惯例，影视剧、综艺节目的制片公司、出品公司对艺人的肖像素材的使用范围限于影视剧的发行、传播和影视剧的宣传、推广。即制片方、出品方与艺人签署的演员聘用合同中会涉及正片、宣传片、定妆照、组照等宣传资料中对艺人肖像/形象的使用。制片方、出品方有权将影视剧、综艺节目在电视台、影院、网络平台等其他可能的平台播放，并制作花絮、预告片、宣传短片用于影视剧的宣传推广。同时也会约定但制片方、出品方不得将任何含有艺人形象或声音的素材（包括但不限于剧照、片断、底片、胶片、录像带及录音带等），不论以有偿或无偿方式，用于播放或宣传以外的任何其他商业用途。
事实上，基于影视剧和综艺节目的发行、播出本身产生的肖像权使用冲突基本没有，更多的冲突发生在“宣传推广”中，尤其是给由第三方主导的并给出品方带来直接商业收益的“联合宣传推广”。当前常见的形式包括品牌商的微博等新媒体发布，发布的视频为艺人的单幅“定妆照”，或品牌商通过线下、或电子商务平台悬挂艺人的单独定妆照、海报等。而赞助发布或传播的艺人肖像素材，并未直接推广对应的影视剧或综艺节目，或者宣传推广影视剧或综艺节目的意思不明显，而把赞助商的品牌或产品作为宣传推广的重心，让消费者或社会公众误以为该演员是赞助商的产品代言人或品牌代言人。这种情况下，就会导致涉嫌侵犯艺人商业代言的权益。
笔者根据多年的影视公司和影视、综艺项目的服务经验，认为无论是影视剧、综艺节目的出品方、制作方，还是艺人，在签订表演合同或演员聘用合同中，均应该在协议里明确双方的交易标的，根据交易标的针对性就艺人肖像素材的使用，做具体且个性化的约定：
1、首先，明确约定艺人肖像素材能用于影视剧本身的发行传播、宣传推广。
2、其次，约定艺人肖像素材是否可以用于影视剧续集、衍生作品（舞台剧、游戏、电影版、电视剧版等）、衍生产品（道具、实体产品）本身或宣传推广中。
3、同时，还需要明确宣传推广的界限，尤其是涉及第三方产品或品牌的联合宣传推广，具体细化到：
（1）是否可以使用单个演员的个人定妆照、剧照，抑或只能使用超过两名以上演员集体出现的定妆照、剧照；
（2）艺人肖像素材中是否必须标注影视剧的出品信息和艺人真实姓名、饰演角色信息；
（3）首次发表时，品牌商的发布不应先于影视剧、综艺节目的出品方；
（4）发布宣传推广素材前是否需要艺人或其经纪公司的确认；
（5）艺人的商业代言竞品冲突审核，列举或排除艺人在签约前已经代言的产品或品牌。
影视剧、综艺节目制片方或出品方与品牌赞助商的赞助合同中也应明确上述情况。因一般情况下广告招商在前，演员聘用合同签订在后，影视剧、综艺节目制片方或出品方应保证艺人给到的授权或使用范围与给到品牌商的授权和使用范围一致，无缝衔接，必要时候根据品牌商的要求与艺人签订补充协议，或者根据演员聘用合同对品牌商“看菜下饭”。此外，影视剧、综艺节目制片方或出品方还应在赞助合同明确的是：
1、艺人是否愿意参加品牌商赞助的影视剧、综艺节目宣传活动；
2、涉及新媒体平台（如新浪微博）宣传推广时，是否需要艺人发布或转发含有品牌商信息的艺人肖像素材；
3、是否允许赞助商自行截取、选择影视剧、综艺节目的剧照等；
4、是否允许赞助商将艺人素材使用于产品的包装。
除此之外，为避免侵权纠纷，品牌商不应盲目相信制片方、出品方的权利保证，必要时可以要求制片方、出品方及时提供艺人的表演合同、演员聘用合同或者肖像权授权书，主动审核权利来源的完整性，避免受到艺人肖像权侵权的律师函或诉讼主张，否则，本应皆大欢喜的借势营销可能演变成为双输的“口水战”，对品牌宣传产生未知的负面影响。
作者简介
许超律师，同济大学知识产权法学硕士，资深文化传媒领域律师，上海融力天闻律师事务所合伙人，具备律师执业资格、演出经纪人资格、证券从业资格、基金从业资格。许律师是上海影视工作者工会法律顾问。许律师专注于影视传媒文化娱乐领域的投融资、版权、商标等知识产权、不正当竞争的诉讼和非诉法律服务。目前担任几十家文化产业公司、知名演员、艺人、偶像团体、编剧、导演、制片人、词曲作家等的常年法律顾问。 许律师在影视传媒文化娱乐领域的知识产权管理、法律风险防控等方面有深入研究和丰富的实践经验。
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