本文旨在以OpenAI近期经历的管理层更迭为背景，讨论如何从实践层面对公司特定事项形成有效内部决议以反映博弈利益结果。
作者丨陈志军 陆勇洲
一、OpenAI的“博弈大戏”的背景
近期，被称为ChatGPT之父的原OpenAI首席执行官兼董事Sa...
本文旨在以OpenAI近期经历的管理层更迭为背景，讨论如何从实践层面对公司特定事项形成有效内部决议以反映博弈利益结果。
作者丨陈志军 陆勇洲
一、OpenAI的“博弈大戏”的背景
近期，被称为ChatGPT之父的原OpenAI首席执行官兼董事Sam Altman被OpenAI董事会宣布解除董事资格和公司职务，同时OpenAI的原董事会主席Greg Brockman也被解除董事资格但被保留公司职务。[1]OpenAI的主要股东微软在震惊之余亦积极斡旋Sam Altman的回归，OpenAI也因此经历着一场现代公司治理模式下的博弈大戏。
根据公开资料显示[2]，OpenAI当时的董事会由6名董事组成，其中3名为公司员工，分别为首席执行官Sam Altman、首席科学家Ilya Sutskever和Greg Brockman，另外3名为非公司员工的独立董事（亦非股东代表），其中公司员工Greg Brockman为原董事会主席。让我们回顾一下这场事件的主要时间线：
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受制于OpenAI的股权控制结构、内部治理架构、公司经营和存续目的等与中国法下一般公司存在显著差异（如OpenAI运营主体OpenAI Global, LLC(capped profit company)系由一个非营利性的主体（OpenAI, Inc. 501(c)(3) Public Charity (OpenAI Nonprofit)）控制，该非营利性的主体(OpenAI Nonprofit)当时由一个存在外部独立董事组成的董事会控制，该董事会并不向OpenAI的投资者们负责，而是为公司经营原则即人类的利益负责等[4]），本文未考虑OpenAI股权控制结构、内部治理架构等的特殊性，仅探讨OpenAI管理层更迭事件中的各项法律行为应用在中国法下的合规性。
二、以OpenAI的“博弈大戏”为例对中国公司董事会决议的有效性分析
如果OpenAI为一家注册于中国的公司，那么这场“博弈大戏”导致的管理层更迭是否合规及有效呢？OpenAI通过董事会决议解任董事和高级管理人员，其合规性自然要从首次董事会决议和第二次董事会决议的效力谈起。
我国现行有效的《中华人民共和国公司法》（2018年修正）（下称《公司法》）、现行有效的相关司法解释以及拟于2024年7月1日实施的《中华人民共和国公司法》（2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修订）（下称《新公司法》）将董事会决议的效力瑕疵后果区分为无效决议、可撤销决议和不成立决议。进一步而言，当董事会决议内容违反法律、行政法规的规定时，该等决议为无效决议；当董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程时，该等决议为可撤销决议；当董事会出现未召开会议作出决议、未对决议事项进行表决、出席会议人数等不符合规定等情况时，该等决议为不成立决议。
（一）首次董事会决议和第二次董事会决议是否为无效决议？
1、董事会直接罢免董事是否违反法律、行政法规的规定？
根据《公司法》及《新公司法》，董事应当由股东（大）会进行选举和罢免，显然，OpenAI董事会直接罢免原董事会主席Greg Brockman以及Sam Altman的董事资格不符合《公司法》及《新公司法》的规定。
那么股东（大）会是否可以将罢免董事的权力授权给董事会行使呢？进一步而言，即使在前述授权的情况下，董事会作出与股东意志不一致的罢免董事行为是否有效呢？
笔者认为，根据《公司法》及《新公司法》第四条的规定，公司股东依法享有选择管理者的权利。因此，即使股东（大）会将罢免董事的权力授权给董事会行使，董事会作出与股东意志不一致的罢免董事行为也应是无效的。
针对实践中争议较大的股东（大）会是否可以将法定职权授权董事会行使，最高人民法院在袁敏、潘晖损害公司利益责任纠纷案[5]中认为：“《公司法》第三十七条、第四十六条分别是有关股东会和董事会职权的相关规定，并不属于效力性强制性规定。而且根据《公司法》第四条规定，公司股东依法享有选择管理者的权利，相应地该管理者的权限也可以由公司股东会自由决定，《公司法》并未禁止有限责任公司股东会自主地将一部分决定公司经营方针和投资计划的权力赋予董事会。”虽然最高人民法院认可股东（大）会可以将部分法定职权授权董事会行使，但是其也明确了选择管理者是公司股东依法享有的权利，这个法定权利不应被随意侵害。值得注意的是，《新公司法》第六十七条中新增了董事会可以行使股东会授予的其他职权的规定，对于股东会授予的职权范围，尚待相关司法解释及后续实务中厘清。
综上，笔者认为，罢免董事不是董事会的法定职权，即使在OpenAI的公司章程等明确规定罢免董事的权利由股东（大）会授权董事会行使的情况下，若OpenAI的主要股东微软等都表示支持Sam Altman回归OpenAI，OpenAI董事会直接罢免原董事会主席Greg Brockman以及Sam Altman的董事资格侵害了OpenAI股东选择管理者的权利，该等决议内容因违反法律的规定而无效。
2、董事会直接解聘高级管理人员是否违反法律、行政法规的规定？
《公司法》及《新公司法》均规定董事会有权聘任和解聘公司经理、副经理、财务负责人等高级管理人员。虽然OpenAI董事会在公告中给出了解任（解聘）Sam Altman的原因系其与董事会的沟通中始终不坦诚，阻碍了董事会履行职责的能力，董事会不再对他继续领导OpenAI充满信心。但这个理由并没有直接指明Sam Altman的具体过错，可能无法被认定为适当的解任（解聘）原因。对此，最高人民法院曾于2012年9月18日发布指导案例10号李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案[6]，法院生效裁判认为，董事会决议解聘总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议撤销。
中国的公司高级管理人员常常身负高级管理人员和劳动者的双重身份，最高人民法院的指导案例虽然支持董事会无因解聘高级管理人员的决议，但作为与公司订立劳动合同的劳动人员，我国《劳动法》并不支持公司单方无过错解除劳动合同的规则，对此本文目前暂不讨论《劳动法》对解聘高级管理人员的影响。
综上，笔者认为解聘高级管理人员是董事会的法定职权，即使解聘原因不存在，董事会也可以直接解聘高级管理人员。
（二）首次董事会决议和第二次董事会决议是否为可撤销决议？
1、召集程序是否存在瑕疵而导致董事会决议可撤销？
（1）是否可以由其他董事而非董事长召集和主持董事会？
根据《公司法》及《新公司法》的规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上（《新公司法》修改表述为过半数）的董事共同推举一名董事召集和主持。
综上，首次董事会和第二次董事会由董事Ilya Sutskever而非原董事会主席Greg Brockman召集并主持，不符合上述规定。但在董事会主席Greg Brockman不能履行或不履行职务情况下，董事Ilya Sutskever可以在获得半数以上董事的推举后召集和主持董事会会议。
（2）是否可以仅提前一天或于会议召开当天通知召开董事会？
根据《公司法》及《新公司法》的规定，有限公司的董事会的议事方式和表决程序可以由公司章程进行规定，股份公司的董事会除需要每年至少召开两次外，还可以根据需要召开临时会议。对于每年必须召开两次的定期会议来说，相关法律法规要求应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。但是对于临时会议，相关法律法规允许公司章程另定召集董事会的通知方式和通知时限。
在《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》（已废止）中曾规定，召开董事会定期会议和临时会议，董事会办公室应当分别提前十日和五日进行通知，情况紧急，需要尽快召开董事会临时会议的，可以随时通过电话或者其他口头方式发出会议通知，但召集人应当在会议上作出说明。
经公开检索部分上市公司章程及董事会议事规则的规定，对于董事会临时会议一般规定提前五天或三天等通知的较多，也存在规定紧急情况可以尽快召开董事会临时会议的规定。[7]
此外需要关注相关会议通知内容是否适当。如《上市公司治理准则》规定，两名及以上独立董事认为资料不完整或者论证不充分的，可以联名书面向董事会提出延期召开会议或者延期审议该事项，董事会应当予以采纳。
综上，笔者认为，如果OpenAI的公司章程中约定了可以随时召开临时董事会，且会议通知内容适当未有相关董事提出异议（对上市公司而言不存在两名及以上独立董事提出通知资料不完整或论证不充分的情况），则上述通知时效符合相关规定。
（3）是否可以通过通讯方式召开董事会并表决？
《公司法》并未对公司是否应当设置会场以召开董事会及表决进行明确规定。对此，实践中存在一些特殊的监管规则，如《保险公司董事会运作指引》规定，对需要以董事会决议的方式审议通过，但董事之间交流讨论的必要性不大的议案，可以采取通讯表决的方式进行。通讯表决的通知和送达等内容，由公司章程或议事规则予以明确。涉及利润分配方案、薪酬方案、重大投资及资产处置、聘任及解聘高管人员以及其他涉及公司风险管理的议案，不得采用通讯表决方式召开会议。具体范围由公司章程或议事规则予以明确。
经检索，部分上市公司在公司章程中规定董事会临时会议可以采用通讯方式召开并表决，但均对通讯召开的董事会类型进行了一定限制，如鲁阳节能（002008）规定法律法规、公司章程或内部制度等要求以现场方式表决的内容不得以通讯方式召开董事会；汇川技术（300124）规定除讨论决定公司的年度财务预算、决算报告及半年度报告、利润分配方案、增加或减少注册资本等重大事项外，董事会可以以通讯按时召集会议；兰生股份（600826）规定董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，董事会可以通讯方式召开会议。
值得注意的是，《新公司法》第二十四条明确规定，董事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。
综上，笔者认为OpenAI可以通过在章程中规定拟议事项可以由临时董事会以通讯方式召开并表决，该等召开和表决方式符合相关规定。
2、董事会决议内容是否存在瑕疵而导致董事会决议可撤销？
《公司法》及《新公司法》均规定若董事会决议内容违反公司章程的规定，则该等决议为可撤销决议。上文提到董事会在大部分股东不同意的情况下解除董事资格的决议内容违反相关法律的规定，但解聘高级管理人员的决议内容符合相关法律的规定。
那么如果由OpenAI的股东（大）会决议解除Sam Altman及Greg Brockman的董事资格，是否该等决议一定是有效的决议呢？答案可能是否定的。
经检索目前上市公司相关公司章程，可以看到一部分上市公司（如龙韵股份（603729）、电魂网络（603258）、普利制药（300630）、沧州明珠（002108）等）在公司章程中载明了“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务”的规定。因此如果OpenAI的公司章程中载明在任期届满前不得无故解除董事职务，则即使解任决议由股东（大）会作出，也会因决议内容违反公司章程的规定而可撤销。
如上文所述，OpenAI董事会未在解任公告中直接指明Sam Altman的具体过错，可能无法被认定为适当的解任原因。
我国曾于1993年公司法中规定董事在任期届满前，股东（大）会不得无故解除其职务。但2005年公司法未再对无故解除董事资格进行限制性规定，后来的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》进一步规定了董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。我国对解除董事资格从有因到无因的转变主要参考了世界大部分国家的通行做法[8]，以及世界银行营商环境评估之“保护中小投资者”的相关营商指标，比如：【世行问题二十八】在董事的任期届满之前（或若其任职期限为一年），股东能否无理由地撤销其职位？如果回答“能够无理由撤销”，则得分。[9]
值得注意的是《新公司法》规定，无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。该规定依然沿袭了目前无因解任董事的规则，但补充了董事可以要求公司赔偿的权利。
综上，笔者认为除非OpenAI的公司章程另有规定，否则目前股东（大）会可以无因解除董事资格。在OpenAI的公司章程规定了股东（大）会不得无故解除董事资格的情况下，上述决议内容可能存在违反公司章程的情况，为可撤销决议。
（三）首次董事会决议和第二次董事会决议是否为不成立决议？
根据公开信息，OpenAI召开了董事会会议并进行了表决，两次董事会的出席人数均为五名董事（共六名董事），首次董事会决议和第二次董事会决议可能不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（2020修正）第五条规定[10]以及《新公司法》第二十七条[11]的相关情况，或不属于不成立决议，因缺少OpenAI的公司章程及内部制度等资料，本文对此暂不进一步论述。
（四）董事会决议存在瑕疵的股东救济途径
我国的《公司法》及《新公司法》均对于董事会决议存在瑕疵规定了自力救济的途径，综合来说，一般在出现董事会决议瑕疵的情况后，股东可以要求公司对相关决议进行更正或不予执行，或者自相关决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
但是根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》（2020年修订）第四条及《新公司法》第二十六条的规定，股东大会或董事会决议的撤销之诉中，若会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。
此外，对于有相关行业等主管部门的公司，股东还可以选择向行业主管部门进行申诉、投诉和举报等，如对于上市公司，股东可以根据《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》《上海证券交易所市场主体违法违规行为举报处理工作办法（试行）》等规定向中国证监会或证券交易所进行申诉、举报。
综上，笔者认为股东有权在发现上述董事会决议存在瑕疵的情况下要求公司进行更正、不予执行或通过司法途径进行自力救济，涉及有行业主管部门的比如上市公司，还可以向中国证监会、证券交易所等进行投诉和申诉。
三、结语
若OpenAI系一家设立于中国的公司，则其董事会决定解任Sam Altman和Greg Brockman董事资格的决议或因违反法律的规定而无效，OpenAI的股东可以通过要求公司更正、不予执行或司法途径等主张撤销决议进行自力救济；解聘Sam Altman首席执行官的决议有效。OpenAI的管理层更迭是现代公司治理模式即所有权和经营权分离原则下各方博弈的结果，近年来我国也频频传出公司控制权争夺事件，我们建议各方应当经适当程序合法行使商事主体的权利，确保相关权利行使的结果符合预期。
[注]
[1] 参见“OpenAI announces leadership transition”，https://openai.com/blog/openai-announces-leadership-transition，最后访问时间2023年12月12日
[2] 参见“AI保守派大战激进派，我们细扒了OpenAI董事会每一位成员”，https://36kr.com/p/2527292260951814，最后访问时间2023年12月12日
[3] 参见“Sam Altman returns as CEO, OpenAI has a new initial board”，https://openai.com/blog/sam-altman-returns-as-ceo-openai-has-a-new-initial-board，最后访问时间2023年12月12日
[4] 参见“Our structure”，https://openai.com/our-structure，最后访问时间2024年1月4日
[5] （2017）最高法民申1794号。
[6] （2010）沪二中民四（商）终字第436号。
[7] 参见《上海霍莱沃电子系统技术股份有限公司董事会议事规则》《山东科汇电力自动化股份有限公司章程》《成都智明达电子股份有限公司章程（修订稿）》《盈康生命科技股份有限公司董事会议事规则》《济民健康管理股份有限公司章程》
[8] 参见罗新培. 世行营商环境评估之“保护少数投资者”指标解析——兼论我国公司法的修订，清华法学2019年第1期
[9] 参见“罗培新：世界银行营商环境评估之“保护中小投资者”指标参考答卷”，https://m.thepaper.cn/baijiahao_6378974，最后访问时间2023年12月12日
[10] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（2020修正）第五条：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：
（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
（二）会议未对决议事项进行表决的；
（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；
（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
（五）导致决议不成立的其他情形。
[11] 参见《中华人民共和国公司法》（2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修订）第二十七条：有下列情形之一的，公司股东会、董事会的决议不成立：
（一）未召开股东会、董事会会议作出决议；
（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；
（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；
（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。
陈志军 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：中国内地资本市场，跨境投资并购，私募股权和投资基金
特色行业类别：通讯与技术
陆勇洲 律师
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《简介及办理流程》
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