内容提要：“背靠背”条款通常指总包人收到发包人工程款后再向分包人付款，该条款广泛应用于工程实践中，但司法实践中对其性质、效力尚未形成统一定论，个案之间对“背靠背”条款的裁判路径也有诸多矛盾之处，因此本文经过对近几年涉及“背靠背”条款的司法裁判分析，得出当前司法裁判主流观点，即：“背...
内容提要：“背靠背”条款通常指总包人收到发包人工程款后再向分包人付款，该条款广泛应用于工程实践中，但司法实践中对其性质、效力尚未形成统一定论，个案之间对“背靠背”条款的裁判路径也有诸多矛盾之处，因此本文经过对近几年涉及“背靠背”条款的司法裁判分析，得出当前司法裁判主流观点，即：“背靠背”条款在性质上属于附条件条款；分包合同有效时“背靠背”条款亦有效；总包人以“背靠背”条款拒付工程款，其主张往往难以获得法院支持。
关键词：“背靠背”条款
一、引言
2020年初，笔者接受当事人日照某疏浚工程有限公司（分包人）的委托，代理其与某大型航务工程有限公司（总包人）航道、港口疏浚合同纠纷一案，作为原告向总包人主张工程款及利息6000余万元。经过不懈努力，本案历经大连海事法院一审、辽宁高院二审，最终法院支持了全部诉请并全部执行到位。
在案涉的《疏浚工程施工合同》中，就约定了总包人收到业主工程款，才支付给分包人，即“背靠背”条款。审理过程中，该条款的效力及总包人能否据此拒付工程款一直是案件争议焦点，经过笔者的不懈努力，最终法院认定合同无效“背靠背”条款亦无效，不予支持。
通过本案，能够看出“背靠背”条款在工程实践中具有普遍性，但由于目前我国法律、行政法规以及司法解释并未对该条款进行规制，不同法院对该条款的性质、效力、举证责任分配、抗辩能否得到支持等问题未形成一致观点，使得“背靠背”条款在司法实践中往往“同案不同判”，理论界对于“背靠背”条款相关问题也存在诸多争议矛盾之处。因此，笔者作为专注于建设工程诉讼领域的专业律师，现结合当前典型司法裁判案例，分析归纳总结当前司法实践中对“背靠背”条款的主流裁判路径，并提出自身观点，以便大家共同交流学习。
二、“背靠背”条款的内容
工程实践中，总包人与分包人约定“背靠背”条款（往往是总包人利用其强势地位强制要求分包人答应），其内容往往集中在以下三个方面：
1、业主向总包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款。
2、业主工程款的实际付款进度或付款比例决定分包人能够获得的工程款数额。
3、业主未向总包人支付工程款的，总包人对分包人不承担任何责任，分包人不能通过包括诉讼在内的任何方式向总包人主张分包价款。
可见，“背靠背”条款内容的核心在于非分包合同相对方的业主先行支付工程款，其作用在于总包人转移自身的分包价款支付风险，以规避业主未支付工程款时需要提前向分包人支付工程款的资金风险。
三、“背靠背”条款性质上属于附条件条款
《民法典》第158条：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”
《民法典》第160条：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”
因此，合同条款可以附条件或者附期限，又或者两者兼具。审判实践中，“背靠背”条款属于附条件条款还是附期限条款，有一定争议，赞同属于附条件的侧重于业主付款这一事实成立与否，赞同属于附期限的则侧重于业主付款这一事实发生的期限长短，当然，也有少数观点认为“背靠背”条款既不属于附条件也不属于附期限，但主流仍是附条件与附期限之争。
（一）典型案例：“背靠背”条款属于附条件条款
（2019）豫民终 1610号案件，河南高院认为： 鑫中联公司与新开元公司的施工合同约定，新开元公司承担转付工程款的责任，如因政府原因没有及时支付工程款，其负有向政府索要工程款的义务。上述约定属于附付款条件的约定。
（2019）苏13民终 3082号案件，宿迁中院认为：瓜沥公司与艾维特公司签订补充协议约定：瓜沥公司在收到翔盛公司工程款三日内支付给艾维特公司。该付款条款属于“背靠背”条款，在该约定中瓜沥公司付款期限没有明确规定，仅是约定翔盛公司向瓜沥公司支付工程款是瓜沥公司再向艾维特公司支付分包价款的前提条件，故该付款约定属于附条件条款。
（2019）苏03民终25号案件，徐州中院认为：基桩公司、汉皇公司《结算协议》中约定了“背靠背”条款，即约定了“转包人收到上手支付的工程款后，再向转承包人支付”的条款。“背靠背”条款性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款，以约定的条件成就为前提。
（二）“背靠背”条款属于附条件条款的裁判路径分析
上述案例，法院均直接认定“背靠背”条款在性质上属于附条件条款。笔者检索的多数案例虽未直接明确条款性质，但在内容上也大多使用了“付款条件”这一表述，并且在结论上多认定为付款条件成就或是不成就，而涉及条款性质认定的案例中，几乎没有法院判定“背靠背”条款属于附期限条款，因此我们可以判断“背靠背”条款在性质上，当前司法实践的主流裁判路径是附条件条款。
（三）笔者观点
笔者认为，附条件条款更符合“背靠背”条款的理论定位及约定双方的真实意思表示。附条件条款，是将法律行为效力的存亡，关联于某一客观事实未来是否会确定发生，而附期限，则是关联于某一确定会发生的客观事实在未来发生的期限长短。工程实践中，业主最后能否顺利向总包人支付工程款，存在极大的不确定性，纵观建设工程裁判案例，工程经竣工验收合格后，业主因各种原因无法支付工程价款的情况普遍存在，因此“背靠背”条款的核心内容“业主先行向总包人支付工程款”基本属于未来是否会实际发生的客观事实，而不属于未来一定会发生，只是不知道发生的期限长短。另外，总包人约定“背靠背”条款的核心目的，是防止业主未来不向其支付工程款时，从而自己能够拒绝向分包人支付价款，以规避资金支付风险，因此总包人真实意思表示侧重于业主先行支付工程款这一前提条件成就与否，而非期限长短。
综上，“背靠背”条款在性质上应当属于附条件条款。
四、分包合同有效，“背靠背”条款亦有效
为数不多提及“背靠背”条款效力的地方规定是北京高院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条，即“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”该解答只属于地方文件，对效力认定不具有普遍性，所以由于目前法律法规层面的缺位，对“背靠背”条款效力的认定，始终存在争议。
（一）典型案例：分包合同有效，认定“背靠背”条款亦有效
（2021）鲁08民终712 号案件，济宁中院认为：双方就案涉工程所签订的施工合同中明确约定“……以上付款采取“背靠背”付款。”经审查，本院认为，该条约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，因此该条约定应当认定有效。
（2020）豫 04民终3949号案件，平顶山中院认为：安捷公司与南通三建签订的《专业分包合同》约定：“建设单位支付甲方（南通三建）工程款后按比例支付乙方（安捷公司）相应比例的工程款，在建设单位（汉风公司）未按合同约定向甲方足额支付工程款之前，乙方放弃向甲方催要支付工程款的权利，自愿放弃采取诉讼、仲裁或者其他任何过激方式向甲方主张工程款权利”，该条款实则为建筑行业的“背靠背”条款，即约定总包人与分包人之间以发包人支付为前提的工程款支付问题，属于风险负担条款。安捷公司与南通三建签订的《专业分包合同》系有效合同，上述条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，体现了当事人的意思自治，应为有效条款。
（2019）苏 13民终3082号案件，宿迁中院认为：“背靠背”条款应属有效。主要理由如下：1、法律规范层面尚无“背靠背”条款无效的规定。《合同法》第52条对合同无效情形进行了明确规定，“背靠背” 条款并未损害国家、集体或第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的等情形，而现行法律规范中对此亦未作出禁止性规定。2、从私法自治方面考虑。《民法通则》《合同法》均对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即规定了合同以当事人意思自治为原则。“背靠背”条款系合同当事人真实意思表示，属于私法自治的表现。3、“背靠背”条款在一定范围内具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力，与总承包商共同向业主承担责任。“背靠背”条款是双方当事人根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担的一种理性判断，艾维特公司在签订该分包合同补充协议时，即应根据自身风险承受能力决定是否接受该条款。综上，该条款亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。
（二）认定有效的裁判路径分析
通过上述案例，可知在总包人与分包人协商一致，均是真实意思表示的情况下，也没有《民法典》153、154条所规定的民事法律行为无效的情形，那么“背靠背”条款一般会被法院认定有效。对此，宿迁中院的说理较为充分，一是当前并无条款无效的法律规定，二是条款系双方当事人真实意思表示，属于私法自治的表示，应予以尊重，三是“背靠背”条款本身具有合理性，也是当事人的理性判断，应予以顺应。笔者检索到的大多数案例虽然未直接认定“背靠背”条款本身无效，但通过内容分析也大多能判断出是有效的。因此，对于效力，当前司法裁判的主流路径是分包合同有效，条款也有效。
（三）典型案例：分包合同有效，但认定“背靠背”条款无效
在分包合同有效的前提下，也有法院认定“背靠背”条款无效。
（2019）冀05民终517号案件，邢台中院认为：审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《合同法》第四十条（现《民法典》第497条第3款）的规定，该部分内容不产生合同效力。
（2018）陕民申109号案件，陕西高院认为：申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。
（四）认定无效的裁判路径分析
《民法典》第497条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”
分包合同有效情形下，法院仍认定条款无效的理由往往基于《民法典》第497条，认定“背靠背”条款属于总包人提供的排除分包人主要权利的格式条款，应属无效。上面两个裁判其实本质上都认为“背靠背”条款属于格式条款，都存在总包人不合理转嫁风险，减轻自身责任，排除分包人主要权利的情形，自然无效。
需要注意的是，当前主流裁判路径是分包合同有效，“背靠背”亦有效，因此若分包合同无效，那么“背靠背”条款自然无效。在笔者代理的上述案件中，一二审法院最终认定“背靠背”条款无效，是基于分包合同无效这一理由。
（五）笔者观点
笔者认为，在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款原则上有效。理由主要为以下两点：一是具有合法性，“背靠背”条款往往是当事双方真实意思表示，在不违背法律、行政法规的强制性规定的情况下，一般具有《民法典》第143条规定的民事法律行为有效要件，不宜认定条款无效；二是认定条款有效并不损害分包人的合法权益，虽然个别法院认为条款本身不合理地排除了分包人的主要权利，损害了其利益，但不合理排除分包人权利，显失公平并不必然导致条款无效，而且本文后部分我们会谈到，审判实践中，即使条款有效，总包人据此抗辩拒付工程款的，不仅需要承担严格的举证责任，也往往得不到法院支持，因此分包人的权益诉讼中能够得到充分保障。
五、以“背靠背”条款抗辩拒付工程款，往往得不到法院支持
如何认定“背靠背”条款的诉讼前提往往是，分包人起诉总包人索要工程款，总包人以“背靠背”条款来抗辩，业主没有将钱付给我，我也就没有付你钱的义务。笔者检索到的案例均是发生在这样的前提下，但对于总包人这种抗辩，法院是否支持，不尽相同。
（一）典型案例：支持总包人抗辩
（2020）湘02民终740号案件，株洲中院认为：上诉人与被上诉人邱武文是“背靠背”支付协议，因建设单位暂未付款给上诉人，所以上诉人暂无工程款支付义务的理由，因上诉人没有提交双方对上述支付条件有约定的证据，本院对其此项上诉理由不予采纳。
（二）典型案例：不支持总包人抗辩
（2020）最高法民终106号案件，最高院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等、相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极大东建设主张权利，该情形属《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
（2019）豫民终 1610号案件，河南高院认为：上述约定属于附付款条件的约定。但是，案涉工程已经交付，且新开元公司与上街城投BT施工合同约定的付款期限也已届满。新开元公司主张不具备付款条件，明显不合情理，对其主张本院不予采纳。
（2020）新民终45号案件，新疆高院认为：《结算协议》中约定，乙方即十一冶公司将合同结算金额内剩余待开发票开齐交甲方即电建湖北电力分公司，且甲方即电建湖北电力分公司收到业主款项后支付。根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建）施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构）施工合同》收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款。
（2021）皖13民终253号案件，宿州中院认为：本案王道军与吉林北泰公司签订的合同约定，付款时间节点按照吉林北泰公司与中十冶公司签订的合同付款时间节点，虽然王道军和吉林北泰公司签订的时间在前，但根据双方之后履行合同的事实看，王道军对该付款条件应为明知。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。因中国黄金集团建设有限公司对被申请人中十冶公司的破产清算申请已被陕西省西安市中级人民法院受理，故本案吉林北泰公司就对中十冶公司享有的工程款债权应视为到期，因此，根据王道军和吉林北泰公司的合同约定，双方的工程款付款期限亦应视为到期。
（2020）京03民终13564号案件，北京第三中院认为：康新设计公司主张双方在《工程承包合同订单》第5条约定的“所列之付款时间与业主和甲方之付款时间相同”是指业主向康新设计公司支付工程款是康新设计公司向盛恒祥和公司支付工程款的条件。但综合该条款的词义及上下条款的理解，该条款中仅说明的是付款时间，并未明确约定业主向康新设计公司付款是康新设计公司向盛恒祥和公司付款的前提条件，属于约定不明确。另外，盛恒祥和公司已经完成了其约定的工程，涉案工程自2014年至今已逾六年，自康新设计公司认可的整体工程停工时间至今亦逾五年，康新设计公司已经起诉解除其与发包人之间的合同及补充协议，客观上亦不可能再与发包人完成整体工程的竣工验收合格及结算事宜，故康新设计公司上诉称剩余全部工程款的付款条件不成就及剩余25%工程款的付款条件不成就，均依据不足，本院不予支持。
（三）对总包人抗辩支持与否的裁判路径分析
通过上面典型案例，能够看出当总包人依据“背靠背”条款抗辩付款条件未成就，其不应向分包人付款，往往无法获得法院支持。
虽然有支持的，但理由基本集中于，双方既然约定“背靠背”条款，就应当予以遵守。本质上就是认为条款系双方真实意思表示，法院自然尊重约定，既然业主没付款，那么总包人也无需向分包人付款。
但更多是不支持的，法院理由主要集中于以下几点：
1、业主已经支付工程款，但总包人未按照“背靠背”条款向分包人支付工程款，明显违背条款约定。
2、“背靠背”条款实质是总包人将第三人，即业主是否付款的风险转移给分包人承担，不合理排除了分包人的主要合同权利，有违公平原则。
3、《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”这是《民法典》所确立的严守合同相对性原则，发包人与总包人之间、总包人与分包人之间分属不同的法律关系，彼此之间的付款义务不具有关联关系，而“背靠背”条款建立在以发包人、总包人之间的付款牵制总包人、分包人之间付款的基础之上，因此有违合同相对性原则。
4、《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”由于“背靠背”条款属于附条件条款，所以总包人在债权到期的情况下，但因为个人原因怠于向业主主张权利，那么就属于造成阻止“背靠背”条款条件成就的效果，应视为付款条件已成就；
5、“背靠背”条款本身约定就不明确，难以实际履行，无法适用。
6、工程已经完工，早已投入使用，总包人、业主均没有对工程质量提出过异议，或者工程已经交付，并且总包人与业主之间的付款期限已经届满，总包人理应直接向分包人付款。
7、业主破产，根据《破产法》相关规定，总包人债权到期，那么分包人对总包人的债权也应视为到期。
值得一提的是，已完工程质量合格，这是分包人请求工程价款的第一前提，这也是所有法院判定“背靠背”条款不予支持，总包人应向分包人直接付款的基础。
（四）笔者观点
笔者认为，总包人以“背靠背”条款拒付工程款，往往得不到法院支持，核心原因在于：
1、“背靠背”条款本身往往是总包人利用其自身合同强势地位“迫使”分包人同意，在此事实基础之上，法院对分包人权益的倾斜保护。
2、“背靠背”条款将非合同主体的业主拉入总包人与分包人的权利义务约束之间，有违《民法典》第465条第2款所确立的严守合同相对性原则。
3、举证责任分配规则之下，总包人难以履行较高证明标准下的举证义务。在（2019）鄂民申 2110号案件中，湖北省高院认为：“因工程结算及付款的相关证据由天宇公司（总包人）与业主持有，玉达公司（分包人）无法取得，原判决将证明天宇公司（总包人）与业主之间是否结算的举证责任分配给玉达公司（分包人）不当。”由于业主与总包人之间的结算情况，分包人往往难以知悉，总包人既然提出“背靠背”条款抗辩，那么根据“谁主张谁举证”，总包人就应当对业主是否付款，自身有无不正当阻却付款条件成就承担举证责任，否则承担举证不能的后果。
六、结语
以上是通过近几年涉及“背靠背”条款的法院案例所得出的结论，基本也能代表当前司法实践对于如何认定“背靠背”条款的主流裁判路径。笔者认为，“背靠背”条款往往是基于总包人的强势地位在合同中设置的，其目的一般是为了缓解资金压力、降低付款风险，但是由于目前没有统一明确的法律规范，所以实践中对于“背靠背”条款的认定存在诸多争议，需要我们谨慎对待。对于分包人而言，当然是尽量不用就不用，以免增添不必要的风险；而对总包人而言，既然目的是降低资金风险而设置该条款，那就要结合当前法院主流观点，准确全面进行条款设计，事无巨细进行资料收集，未雨绸缪进行风险规避。